令和3年司法試験解答速報-刑法-

設問１

１．甲及び丙の罪責

甲と丙の罪責は、まとめて論じた方が書きやすいと思います。

（1） 1項強盗罪又は1項恐喝罪

甲が、丙に対して、本件ナイフを示し、「殺されたくなかったら、これに時計を入れろ。」などと言い、ショーケース内に陳列されている腕時計を本件バッグに入れるように要求し、丙から腕時計100点（時価合計3000万円相当）を受け取ったことについて、強盗罪（刑法236条1項）又は恐喝罪（249条1項）の成否の成否が問題となります。

甲による脅迫行為（問題文39～49行目）は、丙との間における腕時計が強取されたように装ってこれを窃取するという犯行計画に基づいて、強盗を偽装するための手段として、丙に向けられて行われています。

強盗罪における「暴行又は脅迫」は、相手方の反抗を抑圧する手段として行われることが必要です（山口厚「刑法各論」第2版220頁、高橋則夫「刑法各論」第3版274頁）。ひったくり行為について原則として強盗罪の成立が（さらには恐喝罪の成立も）否定され窃盗罪が成立にとどまると解されているのは、原則として反抗抑圧手段としての暴行又は脅迫を欠くからです。これは、平成27年司法試験でも出題されています。

そうすると、甲の脅迫行為は、丙の反抗抑圧の手段として行われていないとの理由から、強盗罪における「暴行又は脅迫」に当たらないことになりますから、甲には強盗未遂罪すら成立しません。

さらに、恐喝罪における「暴行又は脅迫」も、相手方を畏怖させる手段として行われる必要がありますから（山口厚「刑法各論」第2版281頁）、甲の脅迫行為には恐喝未遂罪も成立しません。

したがって、甲の脅迫行為には、何らの犯罪も成立しません。

（2）窃盗罪

まず、窃盗罪（235条）又は業務上横領罪（253条）の区別のために、腕時計の占有の帰属が問題となります。

両罪の区別が問題となる場合、預金による占有が問題となる場面を除き、窃盗罪の成否から論じることになります。窃盗罪における占有（＝財物に対する事実的支配）が及ぶ範囲については、業務上横領罪も含めて委託物横領罪の成立が否定されるからです（山口厚「刑法各論」第2版292頁）。窃盗罪と業務上横領罪の区別は、プレテストと平成27年司法試験にも出題されており、本問では、丙が経営する居酒屋の店長甲が店の売上金を領得したプレテストの事案に似ています。

財物の支配について上下・主従関係がある場合には、原則として占有は上位者のみに帰属し、例外として、下位者が上位者との間に高度の信頼関係があり、現実に支配している財物についてある程度の処分権が委ねられているときには、占有が下位者に帰属すると解されています（大判T7.2.6：商店の店主と雇人、大判T12.11.9：倉庫番による窃盗、大塚裕史ほか「基本刑法Ⅱ」第2版140頁）。商品の仕入れ、店外への持ち出し及び価格設定について、副店長である丙には権限がなく、全てC店長の承認を得る必要があったこと、商品が保管されているショーケースの鍵を丙だけでなくCも所持していたことからすると、商品について、丙が店長Cから高度の信頼関係に基づきある程度の処分権を委ねられていたとはいえません。したがって、腕時計の占有は店長Cに帰属することになります。

そうすると、業務上横領罪ではなく窃盗罪の成否を問題にすることになります。

次に、仮に、腕時計の占有の帰属について甲と丙とで認識が異なっており、甲は丙が占有する腕時計を横領する認識で、丙はCが占有する腕時計を窃取する認識で、B店から腕時計を持ち去ることについて合意していたのであれば、合意（又は謀議）の時点で甲と丙とで認識している罪名が異なることになります。そうすると、共同正犯者間における抽象的事実の錯誤のうち「謀議時点から共同者間の認識に不一致がある場合」として、「共同者各自の故意が構成要件をまたいで異なっている場合にも共謀の成立が認められるのか」という形で、共謀要件のところで共同正犯における罪名充足性の問題（行為共同説と犯罪共同説の対立）が顕在化します（大塚裕史ほか「基本刑法Ⅰ」第3版381頁以下）。

しかし、丙は、謀議の過程で、甲に対し、腕時計の占有の帰属に関する事実関係を説明しているため、腕時計の占有の帰属についての甲と丙の認識は一致します。したがって、共同正犯者間における抽象的事実の錯誤は問題となりません。甲丙間には、Cに帰属する腕時計を窃取することを内容とする共謀が成立していたことになります。

そして、甲と丙は、共謀に基づき、甲が丙に指示をし、丙がショーケースを解錠し、腕時計100点を甲に手渡することにより、窃盗罪の実行行為を行い、腕時計を「窃取」しています。

したがって、甲と丙には、窃盗既遂罪の共同正犯が成立します。

（3） 盗品無償譲受罪

丙は、甲から「盗品」である腕時計40点を無償で譲り受けています。これについて、盗品無償譲受罪（256条1項）の成否が問題となります。

しかし、本犯者による256条1項2項所定の行為については、不可罰的事後行為として盗品等関与罪は成立しないと解されており、共同正犯についても同様に解されています。

したがって、窃盗罪の共同正犯である丙には、不可罰的事後行為として、盗品無償譲受罪は成立しません。

２．乙の罪責

乙については、窃盗罪の実行行為も行っていませんから、共謀共同正犯又は幇助犯の成否が問題となります。

（1） 共謀共同正犯の成否

まず、共謀共同正犯の肯否及びその成立要件について論じます。共謀共同正犯の成立要件については、様々な理解がありますが、私は、平成24年司法試験出題趣旨に従い「共謀、共謀に基づく一部の者による実行行為、正犯性」という要件で整理しています。（元考査委員）高橋則夫「刑法総論」第4版463頁及び刑法判例百選百Ⅰ[7版]75解説（高橋則夫）も、この立場です。正犯性については、犯意誘発の有無・程度、役割の重要性及び犯行についての利害関係の有無・大小などを考慮して判断されます（平成24年司法試験出題趣旨参照）

「正犯性」を「正犯意思」としたり、「共謀、共謀に基づく一部の者による実行行為」と2要件で整理した上で「共謀＝意思連絡＋正犯意思」と整理する見解でも構いません。共謀共同正犯の成立要件については、こちらの記事を参考にして頂けると思います。

次に、甲乙間における共謀は、事例1の4において、甲が乙に対して具体的な犯行計画を伝え、これに対して乙が了承した時点で成立することになります（事例1の1の段階は、共謀の成立に向けられた謀議の途中にすぎません）。甲が乙に対して強盗を装って腕時計を窃取するという計画を秘しているため、甲は窃盗罪の認識で、乙は強盗罪の認識で、B店から腕時計を持ち出すことについて合意していることになります。

そうすると、共同正犯者間における抽象的事実の錯誤のうち「謀議時点から共同者間の認識に不一致がある場合」として、「共同者各自の故意が構成要件をまたいで異なっている場合にも共謀の成立が認められるのか」という形で、共謀要件のところで共同正犯における罪名充足性の問題（行為共同説と犯罪共同説の対立）が顕在化します。部分的共同説からは、窃盗罪についての共謀の成立が認められます。

そして、順次共謀によって甲、乙及び丙の三者間における1つの共謀が成立したといえるかが問題となります。仮に甲乙間の共謀と甲丙間の共謀しか成立しないと解するのであれば、乙からみた場合、丙の行為が自己の共謀に基づく行為とはいえないため、丙の行為及びそれに基づく結果については一部実行全部責任の原則が及びません。これに対し、三者間における1個の共謀が成立したと解する場合には、乙にとっても、丙の行為も自己の共謀に基づく行為といえるため、丙の行為及びそれに基づく結果についても一部実行全部責任の原則が及びます。順次共謀の問題点は、平成28年司法試験でも出題されています。

最後に、共謀共同正犯と幇助犯とを区別するための要件である正犯性が問題となります。私の答案では、犯行を持ち掛けたのは甲であること（乙による犯意誘発なし）、具体的な犯行計画について話し合っているのは甲と丙だけであること（乙の役割）、乙は自動車で甲を現場付近まで送って見張りをしていたにとどまること（乙の役割）、甲と乙に比べて丙の分け前が少ないこと（乙の利害関係）などから、丙は正犯性を欠くとして、共謀共同正犯の成立を否定しています。

仮に、正犯性も認められるとした場合には、乙には窃盗罪の共同正犯が成立することになります。この場合、乙の故意のところで抽象的事実の錯誤を論じる必要はありません。錯誤論については、先に検討されている共同正犯における罪名従属性で解決済みだからです（大塚裕史ほか「基本刑法Ⅰ」第3版382頁）。

（2） 幇助犯の成否

共謀共同正犯の成立を否定した場合には、幇助犯の成否を検討することになります。

まず、乙は、自動車で甲を現場付近まで送り、見張りをしたことにより、甲及び丙による窃盗を「幇助」したといえます。

次に、乙は、丙を幇助することまでは認識していませんが、幇助犯の故意としては、他人の実行行為を補助することの認識・認容があれば足り、具体的に誰による実行行為を幇助することの認識・認容までは不要であると解されています。X→Y→Zという間接幇助（Xが従犯Yを幇助したという意味での間接幇助）の成立を否定した上でXが正犯Zを幇助したという意味での幇助犯の成立を認めた最高裁判例（最決S44.7.17・百Ⅰ86）も同じ立場です。したがって、乙が丙を幇助することまでは認識していなかった点は、乙の幇助犯の故意を否定しません。私の答案では、紙面が足りないため、この問題点については言及していません。

そして、乙は、甲丙間における犯行計画については聞かされていなかったのですから、強盗によって腕時計を領得する認識であり、窃盗により腕時計を領得する認識を有していません。そうすると、乙は、強盗の幇助の認識で窃盗の幇助を実現したことになります。抽象的事実の錯誤に関する構成要件的符合説からは、乙には窃盗罪の故意も認められるため、窃盗罪の幇助犯が成立します。私の答案では、紙面が足りないため、論証を飛ばしていきなり結論から書いています。

（3） 盗品無償譲受罪

乙は、甲から盗品である腕時計20点を無償で譲り受けています。これについて、盗品無償譲受罪（256条1項）の成否が問題となります。

本犯の教唆犯・幇助犯については、盗品等関与罪が成立し、両罪は併合罪になると解されています（大判T4.4.29、最判S24.7.30）。したがって、乙には、盗品無償譲受罪が成立し、これと窃盗罪の幇助犯とは併合罪の関係に立ちます。

なお、判例の立場については、特に本問の乙のように、共謀共同正犯と幇助犯との区別が問題となり、共謀共同正犯となるならば不可罰的事後行為となり、幇助犯となるならば盗品等関与罪が成立するというように、先行する行為について共謀共同正犯と幇助犯のいずれが成立するかによって、その後の盗品関与行為の可罰性が左右されることになるため、不合理であるという批判もあります（西田典之「刑法各論」第7版298頁）

３．丁の罪責

丁は、丙から依頼を受けて、「盗品」を「保管」しているため、盗品保管罪（256条2項）の成否が問題となります。

丁は、保管開始当初は本件バッグの中身の「盗品」性を認識していなかったので、少なくとも、その後に盗品性を認識するに至るまでにおける保管行為には、本罪の故意を欠くとして、盗品保管罪が成立しません。問題は、「盗品」性を認識することで本罪の故意が認められるに至った時点以降における保管行為に盗品保管罪が成立するかである。

確かに、本罪を状態犯であると理解すると、保管開始とともに保管罪は既遂に達し、終了するため、故意が生じた時点では構成要件的行為が存在しないことになり、それ以降の保管行為には本罪は成立しません。しかし、本罪においては、盗品等の移転により追求権が侵害されるのみならず、移転後の保管行為自体が盗品等の発覚を防止し、本犯者による盗品等の処分を容易にするなどの点で追求権を侵害しています。そこで、本罪は、盗品等の占有を移転した時点で犯罪が成立するとともに終了する状態犯ではなく、保管行為の継続中は当初と同じ程度の追求権侵害が継続する継続犯であると解すべきです。本罪を継続犯であると理解する立場からは、「盗品」性を認識した後になおも本犯のために保管を継続する行為には、本罪が成立することになります。判例も、盗品性認識後の保管行為について本罪の成立を認めています（最決S50.6.12・百Ⅱ76）。

したがって、丁が腕時計の「盗品」性を認識することで本罪の故意を有するに至った時点でも、実行行為である「保管」行為が継続しているといえます。

盗品等関与罪の成立には、本犯助長性を基礎付けるための要件として、本犯の犯人又は盗品等関与罪の犯人との間での意思疎通が必要であると解されています。丁は、丙から依頼を受けて丙のために腕時計を保管していたのですから、本犯丙との間における意思連絡も認められます。

以上より、丁には盗品保管罪が成立します。

４．罪数処理

最後に、各人について罪数処理をします。罪数処理で重視されているのは正確性ですから、罪数に関する論点がない限り、簡潔に論じるにとどめるべきです。なお、私の答案では、紙面の都合上、人ごとに、検討過程の最後で罪数処理をしています。

設問２

〇出題の概要

設問2は、同時傷害の特例（207条）に関する最高裁平成28年決定（最決H28.3.24・百Ⅱ6）からの出題です。207条に関する近時の最高裁判例としては、最高裁判例平成28年決定のほかに最高裁令和2年決定（最決R2.9.30・R2重判4）もありますが、設問2は最高裁判例平成28年決定寄りの事案に関するものです。なお、共同正犯関係からの離脱まで問われている点、承継的共同正犯までは問われていない点及び自己の見解までは問われていない点を除くと、去年の総まくり講座における最新判例の補講で取り上げたオリジナル問題（最高裁令和2年決定を参考にした問題）も参考になると思います（オリジナル問題はこちら）。

設問2では、「【事例2】における甲の罪責に関し、以下の⑴及び⑵について、答えなさい。なお、⑴及び⑵のいずれについても、自らの見解を問うものではない。」とあるため、三者間形式の問題ではありません。小問(1)及び(2)についてだけ論じることが求められています。

〇問題の所在

甲は、丙に対し、「乙は生意気だから、懲らしめてやろう。多少怪我をさせても構わない。俺が木刀で殴ってやる。その時、乙を押さえていてくれ。」と言ったところ、最初は嫌がっていた丙も、最終的にはそれに応じていました。これにより、甲と丙との間で、乙に暴行を加えて傷害を負わせることを内容とする共謀が成立しています。

甲は、上記共謀に基づき、乙の頭部を木刀で1回殴りました（問題文78行目）。その後、丙が甲から取り上げた木刀で乙の頭部を1回殴りました（問題文87行目）。これら2つの殴打行為の間には、甲が丙による暴行を終了させようとしたころ、丙が甲の頭部を手拳で殴打して甲を気絶させた、という事情が介在しています（問題文83～86行目）。

乙が負った傷害のうち、「全治約3週間を要する頭部裂傷の傷害は、甲又は丙の木刀による殴打行為のいずれか一方だけによって形成されたことは明らかであるが、いずれの殴打行為から形成されたものか不明で」す（問題文89～92行目）。

仮に、甲の殴打行為から頭部裂傷が生じた場合と丙の殴打行為から頭部裂傷が生じた場合のいずれにおいても、甲に頭部裂傷の結果を帰責することができるのであれば、同時傷害の特例を定める207条を適用するまでもなく、甲に頭部裂傷に関する傷害罪の成立が認められます。この場合に甲に頭部裂傷に関する傷害罪の成立を認めることは、「疑わしきは被告人の利益」に原則に反しないからです。

甲の殴打行為から頭部裂傷が生じている場合には、問題なく、甲に頭部裂傷に関する傷害罪が成立します。丙の殴打行為から頭部裂傷が生じている場合、丙の殴打行為が甲乙間の共謀に基づくものであるといえるならば、一部実行全部責任の原則により、甲には頭部裂傷に関する傷害罪の共同正犯が成立します。もっとも、上記の通り、甲の殴打行為と丙の殴打行為との間には、甲が丙による暴行を終了させようとしたころ、丙が甲の頭部を手拳で殴打して甲を気絶させた、という事情が介在しているため、仮に丙の殴打行為の前に甲について共同正犯関係からの離脱が認められるのであれば、丙の殴打行為は甲乙間の共謀に基づくものであるとはいえませんから、甲について頭部裂傷に関する傷害罪の共同正犯の成立を認めることができません。この文脈で、共同正犯関係からの離脱の肯否が問題となります。

共同正犯関係からの離脱が否定された場合、丙の殴打行為は甲乙間の共謀に基づくものと評価されますから、甲には、乙の殴打行為によって生じた頭部裂傷に関する傷害罪の共同正犯が成立します。これに対し、共同正犯関係からの離脱が肯定された場合、丙の殴打行為は甲乙間の共謀に基づかないものとなりますから、甲には、乙の殴打行為によって生じた頭部裂傷に関する傷害罪の共同正犯は成立しません。

そうすると、共同正犯関係からの離脱を肯定した場合、甲について頭部裂傷に関する傷害罪の共同正犯の成立が認められるためには、207条の適用が認められる必要があります。この文脈で、207条の適用の問題が顕在化します。

〇小問(1)：甲は乙の頭部裂傷の傷害結果に関する刑事責任を負わないとの立場

まず、問題の所在として、仮に甲の殴打行為から頭部裂傷が生じた場合と丙の殴打行為から頭部裂傷が生じた場合のいずれにおいても、甲に頭部裂傷の結果を帰責することができるのであれば、同時傷害の特例を定める207条を適用するまでもなく、甲に頭部裂傷に関する傷害罪の成立が認められるということを指摘します。

次に、丙の殴打行為から頭部裂傷が生じている場合に甲に頭部裂傷に関する傷害罪の共同正犯の成立を認めるためには、共同正犯関係からの離脱が認められることが必要であることを指摘した上で、共同正犯関係からの離脱に関する論証及び当てはめにより、甲には共同正犯関係からの離脱が認められると結論付けます。

そして、207条の適用要件の検討に入ります。本問では、少なくとも丙には頭部裂傷に関する傷害罪が成立します。甲の殴打行為から頭部裂傷が生じている場合には甲丙間の共謀に基づく実行行為により惹起された傷害結果として一部実行全部責任の原則（60条）により丙にも頭部裂傷の結果が帰責され、丙の殴打行為から頭部裂傷が生じている場合には甲による離脱の肯否にかかわらず丙には頭部裂傷の結果が帰責されるため、丙に頭部裂傷に関する傷害罪の成立を認めることは「疑わしきは被告人の利益に」の原則に反しないからです。そこで、少なくとも丙には頭部裂傷に関する傷害罪が成立するのだから、利益原則に対する例外規定である207条を甲に適用するべきではないのではないかが問題となります。

これについては、傷害致死罪について207条が適用された事案についてでありますが、最高裁平成28年決定（最決H28.3.24・百Ⅱ6）が、「共犯関係にない二人以上による暴行によって傷害が生じ更に同傷害から死亡の結果が発生したという傷害致死の事案において、刑法207条適用の前提となる前記の事実関係が証明された場合には、各行為者は、同条により、自己の関与した暴行が死因となった傷害を生じさせていないことを立証しない限り、当該傷害について責任を負い、更に同傷害を原因として発生した死亡の結果についても責任を負うというべきである…。このような事実関係が証明された場合においては、本件のようにいずれかの暴行と死亡との間の因果関係が肯定されるときであっても、別異に解すべき理由はなく、同条の適用は妨げられないというべきである。」として、二人以上の者のうち暴行と死亡との間の因果関係が肯定されることで207条を適用するまでもなく傷害致死罪が成立するものがいる場合であっても、207条の適用は妨げられないと解しています。

これに対し、第1審判決は、「死亡させた結果について、責任を負うべき者がいなくなる不都合を回避するための特例である同時傷害致死罪の規定（刑法207条）を適用する前提が欠けることになる」として、207条の適用による傷害致死罪の成立を否定しました。

つまり、207条の趣旨について、①傷害結果について責任を負うべき者がいなくなる不都合を回避するための特例であると狭く捉えるのであれば、二人以上の者のうち暴行と傷害との間の因果関係が肯定されることで207条を適用するまでもなく傷害致死罪が成立するものがいる場合における207条の適用を否定することになります。これに対し、②207条の趣旨について、傷害原因たる暴行の特定困難に対処することで被害者救済を図ることとし広めに捉えるのであれば、上記場合であっても207条の適用は排除されないことになります。

小問（1）では、①の立場を論じて、甲には207条が適用されないとして、甲についての頭部裂傷に関する傷害罪の成立を否定することになります。

〇小問(2)：甲は乙の頭部裂傷の傷害結果に関する刑事責任を負うとの立場

甲について頭部裂傷に関する傷害罪の成立を認めるための理論構成は2つです。

1つ目は、共同正犯関係からの離脱を否定することで、仮に乙の殴打行為から頭部裂傷が生じている場合であっても甲には共同正犯として頭部裂傷の結果が帰責されるから、結局、甲の殴打行為から頭部裂傷が生じた場合と丙の殴打行為から頭部裂傷が生じた場合のいずれにおいても甲に頭部裂傷の結果を帰責することができるから、207条を適用するまでもなく、甲に頭部裂傷に関する傷害罪の成立が認められると説明するものです。

2つ目は、207条の解釈について②の立場に立ったうえで、「暴行」要件（各暴行が当該傷害を生じさせ得る危険性を有する＋機会の同一性）も認定して、207条の適用により甲に頭部裂傷に関する傷害罪の成立を認める構成です。
．

加藤ゼミナールの販売講座一覧