共謀共同正犯の成立要件

共謀共同正犯の成立要件については、教科書ごとに整理の仕方が異なるため、試験対策としてどのように整理すればいいのか悩ましいところです。

以下では、複数の見解を紹介した上で、試験対策上どの見解に立つべきかと、答案を書く際の留意点について説明いたします。

 

1.共謀共同正犯の成立要件

共謀共同正犯の成立要件については、複数の理解があります。

A説は、実行共同正犯と共謀共同正犯の成立要件を、①共謀＋②共謀者の全部又は一部による共謀に基づく実行行為＋③正犯性という3要件により統一的に理解する見解です（大塚裕史ほか「基本刑法Ⅰ」第3版325頁参照）。

この見解では、①共謀＝意思連絡と理解することになります。

なお、「意思連絡」と「共同犯行の認識」を区別する説明もありますが、前者に後者を包摂させることも可能であるため、本記事では「意思連絡」という概念を「共同犯行の認識」を包摂するものとして説明させて頂きます。

実行共同正犯についても独立の要件として③正犯性が要求されるものの、実行行為を担当したこと自体により③が認められるのが通常ですから、③正犯性が疑わしい事案でない限り、当てはめでは「共同実行の事実から③正犯性も認められる」と書けば足ります。

B説は、実行共同正犯と共謀共同正犯の成立要件を、①共謀＋②共謀者の全部又は一部による共謀に基づく実行行為という2要件により統一的に理解する見解です（大塚裕史ほか「基本刑法Ⅰ」第2版322頁以下では、B説を採用しています）。

この見解では、①共謀を「意思連絡＋正犯意思（共同犯行の意識）＋重大な寄与」と整理したり（大塚裕史ほか「基本刑法Ⅰ」第3版322～324頁）、「意思連絡＋正犯意思」と整理します。

A説で独立の要件とされていた③正犯性に対応する要素（正犯意思や重大な寄与）が、①共謀の構成要素として取り込まれているわけです。

C説は、実行共同正犯と共謀共同正犯の成立要件を区別した上で、実行共同正犯の成立要件を「①共謀（意思連絡）＋②共謀に基づく実行行為」という2要件で理解する一方で、共謀共同正犯の成立要件として「①共謀（意思連絡）＋②共謀者の一部による共謀に基づく実行行為」に加えてプラスアルファを要求する見解です（佐伯仁志「刑法総論の考え方・楽しみ方」初版404～405頁）。

共謀共同正犯の成立要件を①共謀＋②共謀者の一部による共謀に基づく実行行為という2要件で整理した上で、①共謀＝意思連絡＋プラスアルファと理解することで、プラスアルファを独立の要件に位置づけないで①共謀の構成要素として取り込む見解もあります（佐伯仁志「刑法総論の考え方・楽しみ方」初版406頁・脚注37）参照）。

この見解は、共謀共同正犯の成立要件を、「①共謀（意思連絡＋正犯意思）＋②共謀に基づく実行行為」と理解することになります。これを、C-1説といいます。

これに対し、佐伯仁志「刑法総論の考え方・楽しみ方」初版406頁では、プラスアルファが客観的行為である場合にはこれを①共謀に含めることにはかなり無理があることや、実行共同正犯では共謀を「意思連絡」と捉える一方で共謀共同正犯では共謀を「意思連絡＋プラスアルファ」と捉えるというように共謀を二種類の意味で用いると混同が生じてしまい意思連絡だけで共謀共同正犯が認められてしまう危険があるなどの理由から、プラスアルファを独立の要件として捉えるのが望ましいと説明されています。

この見解は、共謀共同正犯の成立要件を、「①共謀（意思連絡）＋②共謀に基づく実行行為＋③プラスアルファ」と理解することになります。これを、C-2説といいます。

③プラスアルファについては、㋐「実行に準ずるような重要な事実的寄与」という客観的な基準として構成した上で、その判断の際に行為者の主観も必要な限度で考慮に入れるという見解（佐伯仁志「刑法総論の考え方・楽しみ方」初版407頁）や、㋑シンプルに「正犯性（正犯意思）」と捉える見解（高橋則夫「刑法総論」第4版463頁）などがあります。

 

2.司法試験委員会の理解

著名な基本書で複数の要件整理が紹介されているとはいえ、どの要件整理を前提にしても構わないというわけではありません。

できるだけ、司法試験委員会の理解に合わせるのが望ましいです。

ここが、司法試験論文式の厄介なところでもあります。

司法試験委員会は、少なくとも平成24年司法試験の時点では、C-2説のうち、「共謀共同正犯の成立要件＝①共謀（意思連絡）＋②共謀者の一部による共謀に基づく実行行為＋③正犯性」という見解に”近い”理解に立っています。

平成24年司法試験の出題趣旨では、「乙は、実行行為自体を行っていないため、いわゆる共謀共同正犯の成否が問題となるが、検討を行う際には、問題文中に現れている具体的な事実を丁寧に拾い上げて、共謀の成否（特に犯罪を行う意思の相互認識，相互利用補充意思）及び乙の正犯性を論じる必要がある。」と書かれています。

他方で、それまでの出題趣旨・採点実感・ヒアリングでは、実行共同正犯の成立要件を3要件で整理する見解を前提とした記述や、実行共同正犯における共謀の認定過程で意思連絡以外にも言及する必要があることを示唆する記述は一切ありません。

そうすると、平成24年司法試験の時点では、司法試験委員会は、実行行為の成立要件を①共謀（意思連絡）＋②共謀に基づく実行行為という2要件で整理する一方で、共謀共同正犯の成立要件を①共謀（意思連絡）＋②共謀者の一部による共謀に基づく実行行為＋③正犯性という3要件で整理する見解に”近い”理解に立っているといえます。

なお、”近い”という留保をつけているのは、共謀の要素として要求されている「相互利用補充意思」の捉え方によっては、「共謀＝意思連絡」と捉えているとは言い難くなるからです。

これに対し、司法試験委員会は、平成28年司法試験の時点では、C-1説に立っていると思われます。

根拠は、同年司法試験の出題趣旨です。

他方で、令和3年司法試験の出題趣旨・採点実感では、共同正犯と幇助犯の区別基準に関する記述において「乙の正犯性」という表現が何度も用いられているため、共謀共同正犯の成立要件をC-2説のように「共謀共同正犯の成立要件＝①共謀（意思連絡）＋②共謀者の一部による共謀に基づく実行行為＋③正犯性」と整理することは、現在の司法試験委員会の理解と整合するものであると考えられます。

 

3.論文試験ではどの見解によるべきか

私は、C-1説でもC-2説でも構わないと考えています。

司法試験の出題趣旨・採点実感では、ある法律用語や要件整理に関する理解が年度を跨いで異なっていることがあります。

刑事訴訟法の伝聞・非伝聞における「要証事実」の意味も、その一例です。

平成28年司法試験の出題趣旨では、C-1説と整合する記述がなされていますが、同年の採点実感では特定の要件整理を前提とした記述がされていませんから、平成28年司法試験の出題趣旨・採点実感がC-2説を排斥しているとまではいえません。

平成27年司法試験の出題趣旨では、平成28年司法試験の出題趣旨の公表に先立つものではありますが、「共謀共同正犯と教唆犯の区別について、自らの区別基準を踏まえて、その基準に事実関係を的確に当てはめることが求められる。」とされており、”自らの”という留保があることから、一部のマイナーな見解を除けば複数の見解による論述が許容されていると考えられます。

そこで私は、実行共同正犯と共謀共同正犯の区別の明確性、要件整理の理由の説明のしやすさ、及び答案での使いやすさといった理由から、C-2説のうち「共謀共同正犯の成立要件＝①共謀（意思連絡）＋②共謀者の一部による共謀に基づく実行行為＋③正犯性」という見解を刑法論文で用いる見解として採用しています。

※ 予備試験の刑事実務基礎科目に限っては、C-1説を採用するべきです。そうしないと、共謀共同正犯における「共謀」だけが問われている事案において、正犯性に対応する論述をすることができなくなり、大失点することになるからです。

 

4.答案を書く際の留意点

まず、共謀共同正犯については、その肯否及び成立要件について抽象論として説明するのが望ましいです。

平成27年司法試験の出題趣旨では、「いわゆる共謀共同正犯の肯否が問題となり得るが、これは判例の立場を踏まえて、簡潔に論ずれば足りる。その上で、共謀共同正犯と教唆犯の区別について、自らの区別基準を踏まえて、その基準に事実関係を的確に当てはめることが求められる。」とあるからです。

答案戦略上、共謀共同正犯の肯否を飛ばすのはありですが、成立要件を抽象的に示す（＝規範定立）ことは必須です。

次に、どの見解に立つにせよ、採点者に実行共同正犯と共謀共同正犯を区別できていないと評価されないように気を付ける必要があります。

例えば、B説やC-1説に立つ場合、単に「共謀共同正犯の成立要件は、①共謀及び②共謀者の一部による共謀に基づく実行行為である」と書いたのでは、採点者から実行共同正犯と共謀共同正犯を区別することができないと評価される可能性がありますし、いずれの見解なのかも分かりません。

考慮要素レベルの理解は当てはめで示せば足りますが、要件（上記規範）レベルのことは抽象論として正確に分かりやすく明示する必要があります。

共謀共同正犯の肯否でも成立要件でも、「自手実行がない」という点が問題の本質ですから、「自手実行がない」ことを踏まえて成立要件をどう整理するのかということは示したいところです。

そのため、C-1説に立つのであれば、共謀共同正犯の成立要件については、「共同正犯の成立要件は①共謀及び②共謀に基づく実行行為であり、共謀共同正犯においては、自手実行がないことを補うために、①共謀の構成要素として意思連絡に加えて正犯意思も必要であると解すべきである。」というように、採点者に誤解を与えないように配慮する説明をする必要があります。

 

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