【頻出論点】パターナリスティックな制約では違憲審査基準は緩やかになるのか？

憲法の論文試験では、パターナリスティック制約は頻出論点であり、過去に3度出題されています。

• 平成20年司法試験　フィルタリングソフト法案
• 平成30年司法試験　有害図書の販売等を規制する条例
• 令和7年予備試験　有害差別図書の販売等を規制する条例
  →類題：基礎問題演習テキスト「憲法」第20問

パターナリスティックな制約とは、公権力の主体（政府）が、本人自身の保護のために、本人の意思を無視して、本人の自由に干渉することを意味します。本人にとっては、自分にとっての利益・不利益が何であるのかを政府（又は社会の多数派の意思）によって他律されることになります。

関連する著名な判例としては、岐阜県青少年保護育成条例事件（最三小判例平成元年9月19日）が挙げられます。

誤解している人が多いようですが、パターナリスティックな制約であること自体は、合憲ではなく、違憲の方向に評価されます。何が自己にとって利益かは本人が最もよく判断できることであり、他人が「これがあなたの利益だ」といって押し付けることは、自由主義に反すると考えられるからです。

したがって、違憲審査基準を定立する過程において、パターナリスティックな制約であること自体を持ち出して、厳格度を下げることはできません。それにもかかわらず、パターナリスティックな制約であること自体が違憲審査基準を緩やかにするものであると誤解している人が一定数いる原因は、岐阜県青少年保護育成条例事件の伊藤正己裁判官の補足意見にあると考えられます。

同事件の伊藤正己裁判官の補足意見は、青少年保護を目的とする有害図書規制について、「青少年…の保護を行うのは、第一次的には親権者その他青少年の保護に当たる者の任務であるが、それが十分に機能しない場合も少なくないから、公的な立場からその保護のために関与が行われることも認めねばならないと思われる。本件条例もその一つの方法と考えられる。このようにして、ある表現が受け手として青少年にむけられる場合には、成人に対する表現の規制の場合のように、その制約の憲法適合性について厳格な基準が適用されないものと解するのが相当である。そうであるとすれば、一般に優越する地位をもつ表現の自由を制約する法令について違憲かどうかを判断する基準とされる、その表現につき明白かつ現在の危険が存在しない限り制約を許されないとか、より制限的でない他の選びうる手段の存在するときは制約は違憲となるなどの原則はそのまま適用されないし、表現に対する事前の規制は原則として許されないとか、規制を受ける表現の範囲が明確でなければならないという違憲判断の基準についても成人の場合とは異なり、多少とも緩和した形で適用されると考えられる。」と述べています。

しかし、伊藤正己裁判官の補足意見は、その理由について、「青少年もまた憲法上知る自由を享有していることはいうまでもない…が、…その自由の憲法的保障という角度からみるときには、その保障の程度が成人の場合に比較して低いといわざるをえないのである。すなわち、知る自由の保障は、提供される知識や情報を自ら選別してそのうちから自らの人格形成に資するものを取得していく能力が前提とされている、青少年は、一般的にみて、精神的に未熟であって、右の選別能力を十全には有しておらず、その受ける知識や情報の影響をうけることが大きいとみられるから、成人と同等の知る自由を保障される前提を欠くものであり、したがって青少年のもつ知る自由を一定の制約をうけ、その制約を通じて青少年の精神的未熟さに由来する害悪から保護される必要があるといわねばならない。」と述べています。

このように、パターナリスティックな制約であること自体を理由に違憲審査基準を緩やかにしているのではなく、青少年の知る自由の保障の程度は成人のそれに比べて低くなるということを理由に違憲審査基準を緩やかにしているにすぎません。

したがって、パターナリスティックな制約であること自体を理由に違憲審査基準を緩やかにすることはできず、被侵害権利が青少年の知る自由のように憲法上の権利としての保障の程度が下がるものである場合には、そのことを理由に違憲審査基準を緩やかにする余地があるにとどまります。

その上で、違憲審査基準の当てはめでは、目的審査において、パターナリズムという考えは自由主義に反し許されないという原則論を出発点として、例外的に合憲と評価できる事情があるか否かを検討することになります。

 

執筆者