令和7年予備試験論文式 解答速報

令和7年予備試験論文式の解答速報ページとなります。

加藤喬講師が作成した参考答案と解説を公開しております。

試験傾向を分析したり、ご自身の答案を評価する際に、お役立ていただけたらと思います。

憲法

青少年の健全育成という立法目的に基づく有害差別図書の販売等の規制を定める法律（以下「新法」という。）の憲法21条1項適合性が問われており、類題としては、フィルタリングソフト法案の憲法21条1項適合性が問われた平成20年司法試験「憲法」、有害図書の販売等の規制を定める自主条例案の憲法21条1項適合性が問われた平成30年司法試験「憲法」が挙げられ、参考判例としては岐阜県青少年保護育成条例事件（最三小判例 平成元年9月19日）が挙げられます。なお、基礎問題演習講座「憲法」第20問でも同種の問題を取り上げています。

設問では、「参考とすべき判例に言及し」とあるため、岐阜県青少年保護育成条例事件をはじめとする参考判例に明示的に言及しながら論じる必要があり、その際には、同事件に付されている伊藤正己裁判官の補足意見にまで言及することが重要になってきます。なお、目的手段審査（当てはめ）では、参考判例に言及すれば、その分だけ紙面を食うことになるとともに、着眼点が絞られてしまうため、問題文の事情を使い切ることができないという悩みもありますが、私の答案では、問題文の事情を使い切ることよりも、参考判例に言及することを優先しています。この種の問題において、「参考となるべき判例に言及し」という指示に反して問題文の事情を網羅的に取り上げると、観点を羅列したにとどまる答案になってしまう可能性もあるかです。

問題文の最後には、「新法施行と同時に図書Aが包括指定を受け、その後、図書Bが個別指定を受けた。」とあり、設問（1）では「青少年が図書Aを購入できないこと」の憲法21条1項適合性が、設問（2）では「成人が年齢確認を受けなければ図書Bを購入できないこと」の憲法21条1項適合性が問われています。

問題文の最後に引っ張られて、設問（1）では包括指定自体の憲法21条1項適合性を、設問（2）では個別指定自体の憲法21条1項適合性を検討するのでは？と考える人もいるかもしれませんが、それは違います。本問で検討するべきは、適用違憲（処分違憲）ではなく、新法自体の法令違憲です。問題文には、図書Aに対する包括指定及び図書Bに対する個別指定について、適用違憲（処分違憲）を論じることができるだけの個別の事情が書かれていないからです。

したがって、設問（1）では、青少年の閲読の自由との関係で、新法のうち包括指定を定める部分の憲法21条1項適合性を論じ、設問（2）では、成人の知る自由との関係で、新法のうち個別指定を定める部分の憲法21条1項適合性を論じることになります。

なお、本問では、規制対象がヘイトスピーチを内容とする有害差別図書であるという特集性があり、憲法21条1項適合性を論じる際には、ヘイトスピーチというテーマについても論じる必要があります。その際には、ヘイトスピーチ自体の規制ではなく、ヘイトスピーチを内容とする有害差別図書を閲読する自由の規制の憲法21条1項適合性が問われているという問題状況を踏まえて、ヘイトスピーチという問題点を違憲審査のどこで・どう論じるのかについて、工夫をする必要があります。私の答案では、ヘイトスピーチという点は、目的手段審査（当てはめ）で言及するにとどめ、ヘイトスピーチであることを理由に知る自由の保障が否定されるのではないか、違憲審査基準が緩やかになる（中間審査の基準よりも緩やかになり、合理的関連性の基準にまで下がる）のではないか、という点については、敢えて言及していません。本問において、ヘイトスピーチという点は、岐阜県青少年保護育成条例事件における有害図書の内容との違いを通じて、主として目的手段審査で取り上げるべきテーマに位置付けられていると考えます。

行政法

設問1では、転飼許可の取消訴訟における既存の許可業者の原告適格が問われています。既存の許可業者の原告適格は、一般廃棄物収集運搬業の許可との関係で、令和5年予備試験でも出題されています。

解答におけるポイントは、次の2つです。

• Y県蜜蜂転飼条例及び同条例施行規則は転飼許可の「根拠となる法令」に位置付けられる一方で、養蜂振興法は「当該法令と目的を共通にする関係法令」に位置付けられ、養蜂振興法及びY県蜜蜂転飼条例に関する手引は内部基準に位置付けられることを正しく把握した上で、根拠規定である条例3条の趣旨を明らかにする際に、条令及び条例施行規則の規定、養蜂振興法の規定及び上記手引を適切に考慮することが重要になってきます。
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• 原告適格を否定する立場からは、営業許可制の法的性質に着目して、既存の許可業者の営業上の利益は単なる事実上の反射的利益にとどまると立論することが考えられます。これに対し、判例は、適正配置等の需給調整に関する仕組みの有無に着目して既存の許可業者の営業上の利益の個別的利益性を判断しています。例えば、最二小判昭和37年1月19日は、公衆浴場業の許可制において、適正配置規制に着目して、既存の許可業者の営業上の利益の個別的利益性を認めており、最三小判平成26年1月28日は、一般廃棄物処理業の許可制において、需給調整に関する規制を解釈により導出した上で、それを根拠に既存の許可業者の営業上の利益の個別的利益性を認めています（「行政 判例百選Ⅱ」第8版164・165参照）。本問では、こうしたことを踏まえながら原告適格の有無を論じる必要があります。

設問2では、転飼許可の適法性が問われています。

条例3条2項1号の不許可事由に関する判断について都道府県知事の要件裁量を認めた上で、判断過程審査をすることになりますが、ここでポイントになるのが、【蜜源に対して蜂群数が「著しく」過剰である場合に限って条例3条2項1号の不許可事由に当たるとして許可をしない方針】に従って判断をすることの可否です。

最三小平成27年3月3日は、「行政手続法…12条1項に基づいて定められ公にされている処分基準」について、「裁量権の行使における公正かつ平等な取扱いの要請や基準の内容に係る相手方の信頼の保護等の観点」を根拠に、「当該処分基準の定めと異なる取扱いをすることを相当と認めるべき特段の事情がない限り、そのような取扱いは裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たることとなるものと解され、この意味において、…行政庁の…裁量権は当該処分基準に従って行使されるべきことがき束されて」いるとして、法的拘束力を認めています。しかし、上記方針は、裁量基準と定められたものではありませんから、最三小平成27年3月3日のように考えて、法的拘束力を認めることはできません。せいぜい、「一定条件の下で、上記方針に従って裁量権を行使することができる」にとどまります。

設問1における既存の許可業者の原告適格は令和5年予備試験で出題されていますし、設問2は応用要素のある問題ですが、応用の土台となる判例知識は平成28年予備試験で出題されていますから、予備試験過去問をちゃんとやっていれば解答できる問題であり、過去問との相性が良い出題であったといえます。

民法

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